Protokoll 332. Verhandlungstag – 21. Dezember 2016

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An diesem Prozesstag geht es um Anträge der initialen Verteidigung von Beate Zschäpe, u.a. den psychiatrischen SV Saß zu entbinden oder ein methodenkritisches Sachverständigengutachten einzuholen. Diese werden abgelehnt. Daraufhin stellen Sturm, Stahl und Heer einen Befangenheitsantrag u.a. gegen den vorsitzenden Richter.

Der Verhandlungstag beginnt um 09:47 Uhr. Götzl: „Wir setzen im Verfahren fort, kommen zunächst zur Feststellung der Präsenz.“ Zschäpes Wahlverteidiger RA Borchert ist heute anwesend, außerdem für die Verteidigung Zschäpe eine „Gehilfin“. Auch der psychiatrische SV Saß ist anwesend. Sonst gibt es bei der Anwesenheit keine Besonderheiten.

Nach der Präsenzfeststellung verkündet Götzl den Beschluss, dass die Anträge von Heer, Stahl, Sturm, den psychiatrischen SV Saß wegen der „in dem vorläufigen Gutachten vom 20.10.2016 zum Ausdruck kommenden fachlichen Ungeeignetheit“ von seiner Verpflichtung zur Erstattung des Gutachtens zu entbinden, abgelehnt werden. Die hilfsweise gestellten Anträge auf Einholung eines methodenkritischen Sachverständigengutachtens bzw. Verlesung des von der Verteidigung eingeholten methodenkritischen Gutachtens von Prof. Dr. Faustmann werden ebenfalls abgelehnt. Den Anträgen, für den Fall, dass das Gericht dennoch beabsichtigen sollte, den SV Saß in der Hauptverhandlung zu hören, dessen Vernehmung zurückzustellen, einen methodenkritischen SV zu bestellen und zu laden, um diesem anhand der Teilnahme an der Vernehmung von Saß die Anknüpfungstatsachen für die Erstattung eines methodenkritischen Gutachtens zu vermitteln bzw. der Verteidigung die Möglichkeit zu eröffnen, zu der Anhörung von Saß selbst einen SV zu laden und einen entsprechenden Beweisantrag vorzubereiten und zu stellen, wird nicht nachgekommen. Zu den Gründen, warum Saß nicht entbunden wird, führt Götzl aus, dass eine Entbindung des SV Saß gemäß § 76. Abs. 1 Satz 2 StPO, wie sie die Antragsteller begehrten, nicht in Betracht komme.

Saß sei vom Gericht ernannt und zur Hauptverhandlung erschienen. In dieser Situation sei eine Entbindung nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO nur dann noch möglich, wenn alle Prozessbeteiligten damit einverstanden sind. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben, da sich sowohl der GBA als auch einige NK-Vertreter gegen die Entbindung des SV ausgesprochen hätten. Die Beweisaufnahme sei auf den „erschienenen Sachverständigen“ nach § 245 Abs. 1 Satz 1 StPO nur dann nicht zu erstrecken, wenn die Beweiserhebung unzulässig ist. Das Vorliegen eines Beweiserhebungsverbots sei jedoch im vorliegenden Fall nicht ersichtlich:
1. Beweiserhebungsverbote stellen Schranken für die Aufklärungspflicht auf und grenzen die freie Beweiswürdigung ein. Als Erhebungsverbote kommen Beweisthemaverbote in Frage, nach denen bestimmte Sachverhalte als Gegenstand strafprozessualer Beweisführung ausscheiden. Sodann fallen unter die Beweiserhebungsverbote sogenannte Beweismittelverbote, die ein bestimmtes Beweismittel untersagen sowie Beweismethodenverbote, die eine bestimmte Art und Weise der Beweisgewinnung ausschließen.

2. Das Vorliegen derartiger Beweiserhebungsverbote ist nicht ersichtlich. Die Frage des Bestehens eines Beweiserhebungsverbotes kann jedoch offen bleiben. Ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich ziehe, ist dem Strafverfahrensrecht fremd. Es ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden, ob ein Verwertungsverbot anzunehmen ist oder nicht.
3. Daher drängt die Aufklärungspflicht jedenfalls zur Vernehmung des Sachverständigen. Die Frage der Verwertung seines Gutachtens bleibt der Urteilsberatung vorbehalten.

Zur Ablehnung der hilfsweise gestellten Anträge macht Götzl die üblichen allgemeinem Ausführungen zur Frage der Bedeutungslosigkeit einer unter Beweis gestellten Indiz- oder Hilfstatsache aus tatsächlichen Gründen. Dann sagt er, dass die unter Beweis gestellten Umstände für die Entscheidung tatsächlich ohne Bedeutung seien und führt aus:
a. Die Antragsteller tragen vor, die Einholung eines methodenkritischen Sachverständigengutachtens und die Verlesung des bereits schriftlich vorliegenden methodenkritischen Gutachtens würden die näher bezeichneten Fehler des vorbereitenden, schriftlichen Gutachtens von Prof. Dr. Saß belegen.

b. Die unter Beweis gestellten Umstände als erwiesen unterstellt, belegen, dass das vorbereitende schriftliche Gutachten von Prof. Dr. Saß die im Antrag näher bezeichneten Fehler aufweist. i. Aus den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit folgt jedoch, dass allein der Inhalt des mündlich erstatteten Gutachtens der Urteilsfindung zugrunde zu legen ist; ein vorbereitendes schriftliches Gutachten ist ein vielfach sinnvolles, jedoch vom Gesetz nicht vorgeschriebenes Hilfsmittel des Vortrags und der Erörterung in der Hauptverhandlung. Das Gutachten des Sachverständigen ist in seiner Gesamtheit mündlich zu erstatten und nur insoweit Beweismittel. Ein vorbereitendes schriftliches Gutachten ist daher kein eigenständiges Beweismittel im Strengbeweisverfahren. Nicht maßgebend ist daher die bei den Akten befindliche vorläufige Stellungnahme im Hinblick auf ein noch zu erstattendes Gutachten. ii. Im vorliegenden Verfahren liegt lediglich ein vorbereitendes, schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Saß vor, der auch an mehreren Stellen auf den vorläufigen Charakter seiner sachverständigen Stellungnahme hinweist. Ob dieses vorbereitende, schriftliche Gutachten an Mängeln leidet, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Es kommt lediglich auf die mündliche Fassung des noch zu erstattenden Gutachtens an. Der Hinweis der Antragsteller auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.11.2004 verfängt nicht, weil dort ausdrücklich auf das mündliche Gutachten Bezug genommen wird, das den dortigen Mangel des schriftlichen Gutachtens nicht beseitigte. Auch der Hinweis auf die fehlende Exploration, zu der die Angeklagte Zschäpe nicht bereit war, zeigt keinen bereits jetzt erkennbaren Mangel auf.

Zu den letzten beiden Punkten sagt Götzl, dass es sich bei den Anträgen auf Zurückstellung der Vernehmung des SV Saß und auf Bestellung und Ladung eines methodenkritischen SV, um diesem Anknüpfungstatsachen zu verschaffen, um Beweisermittlungsanträge handele. Die Antragsteller könnten derzeit keinen Beweisantrag stellen, weil sie Beweistatsachen noch nicht kennen. Die Wendung im Antrag „zum Beweis der Tatsache der Mängelbehaftung des Gutachtens“ stelle in diesem Zusammenhang nur das Beweisziel dar, welches durch eine nach Erfüllung des Beweisermittlungsantrags durchgeführte Vernehmung des methodenkritischen Sachverständigen
erreicht werden solle. Bei den Anträgen, der Verteidigung die Möglichkeit zu eröffnen, zu der Anhörung von Saß selbst einen SV zu laden und einen entsprechenden Beweisantrag vorzubereiten und zu stellen, handele es sich ebenfalls um Beweisermittlungsanträge, die durch die Gewährung einer angemessenen Frist bis zur Anhörung des SV Saß erfüllt werden sollen. Dann macht Götzl kurz die üblichen Ausführungen zu Beweisermittlungsanträgen und fährt dann fort:

Die Aufklärungspflicht drängt nicht dazu, den Anträgen der Verteidiger der Angeklagten Zschäpe nachzukommen: a. Im Zusammenhang mit der im gegenwärtigen Verfahrensstadium lediglich vorliegenden vorbereitenden, gutachterlichen Stellungnahme und der ausschließlichen Bedeutung des mündlich zu erstatteten Gutachtens wird Bezug genommen auf die Ausführungen oben unter II.
b. Anhaltspunkte dafür, dass das mündlich zu erstattende Gutachten von Prof. Dr. Saß die von den Antragstellern befürchteten „Mängel“ haben wird, sind nicht vorhanden, da das Gutachten vom Sachverständigen noch nicht in der Hauptverhandlung mündlich erstattet worden ist. Prognostische Schlüsse aus dem vorbereitenden schriftlichen Gutachten verbieten sich, da dieses nur ein Hilfsmittel für den Vortrag in der Hauptverhandlung ist, aber keinerlei Bindungswirkung für das endgültige mündliche Gutachten entfaltet. Daher drängt die Aufklärungspflicht nicht zur Zurückstellung der Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. Saß und zwar weder zur gerichtlichen Ladung eines Sachverständigen nach den Anträgen unter III. noch zur Ermöglichung der Ladung und Beweisantragstellung durch die Verteidiger.

Zschäpe-Verteidiger RA Heer beantragt für Sturm, Stahl und sich selbst erstens eine Abschrift und zweitens die Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zunächst 10:40 Uhr zur internen Erörterung, ob ein Ablehnungsgesuch angebracht wird. Es folgt eine Unterbrechung, während der gehen die Zschäpe-Verteidiger Borchert und Grasel nach hinten in den Vorführbereich, vermutlich um mit Zschäpe zu reden. Heer, Stahl und Sturm beraten sich intensiv.

Um 10:54 Uhr geht es weiter. Götzl: „Dann setzen wir fort.“ Heer beantragt eine Unterbrechung bis 13:15 Uhr, um ein Ablehnungsgesuch gegen alle Senatsmitglieder zu formulieren. Götzl: „Dann unterbrechen wir bis 13:15 Uhr.“ Es folgt eine Pause, die einmal verlängert wird.

Um 14:20 Uhr geht es tatsächlich weiter. Götzl: „Dann setzen wir fort.“ Zschäpe-Verteidiger RA Stahl verliest den Befangenheitsantrag gegen den Senat: „In der Strafsache
gegen Frau Beate Zschäpe lehnen wir im Interesse von Frau Zschäpe Herrn Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Götzl, Frau Richterin am Oberlandesgericht Odersky, Herrn Richter am Oberlandesgericht Dr. Lang, Herrn Richter am Oberlandesgericht Dr. Kuchenbauer und Herrn Richter am Oberlandesgericht Kramer wegen Besorgnis der Befangenheit ab.“ Stahl gibt zunächst den prozessualen Sachverhalt aus Sicht der Altverteidigung Zschäpe wieder und kommt dann zur rechtlichen Würdigung:
Die abgelehnten Richter vermitteln den Eindruck der Befangenheit, da die am 331. Hauptverhandlungstag gestellten Anträge mit völlig abwegigen und nicht nur den den Anschein der Willkür erweckenden Begründungen abgelehnt wurden. Zudem wird die Verteidigung in einem wesentlichen Punkt bewusst behindert. Dies ergibt sich für jeden vernünftig denkenden Angeklagten aus dem Umstand, dass der Senat in der konkreten Verfahrenssituation die umfangreich und fundiert begründeten Anträge der Verteidigung in kürzester Zeit mit einer an einen Kunstgriff anmutenden Begründung vollständig abgelehnt hat: Die Annahme des Senats, dass es für die Entscheidung ohne Bedeutung sei, wenn das vorbereitende schriftliche Gutachten an Mängeln leidet, da es lediglich auf die mündliche Fassung des noch zu erstattenden Gutachtens ankomme, ist unzutreffend. Das vorbereitende schriftliche Gutachten soll nämlich den Tatrichter in die Lage versetzen, die späteren Ausführungen eines Sachverständigen in dem von ihm erstatteten mündlichen Gutachten logisch und fachlich nachvollziehen zu können. Es ist insoweit auch nicht willkürlich festlegbar, ob ein schriftliches Vorgutachten eingeholt wird, denn die Komplexität des Gutachtenauftrags gibt dem Tatrichter dies vor. Je komplexer die gutachterliche Frage ist, desto mehr muss sich der Tatrichter gedrängt sehen, die Problematik vorab in einem schriftlichen Gutachten darstellen zu lassen. Mit anderen Worten: wenn der Tatrichter ein vorbereitendes schriftliches Gutachten anfordert, ist dieses auch von Bedeutung.

Weist dann aber das seitens des Gerichts in Auftrag gegebene vorbereitende Gutachten eklatante Mängel auf und werden diese fachlich substantiiert dargelegt, ist es geradezu zynisch, die Behauptung aufzustellen, dies spiele für die Bewertung der fachlichen Eignung des Gutachters keine Rolle. Vorliegend kann – selbst unterstellt, dem Sachverständigen gelänge es, die aufgedeckten methodischen Mängel seines vorbereitenden schriftlichen Gutachtens im Rahmen des zu erstattenden mündlichen Gutachtens auszuräumen – die Kritik an der fachlichen Eignung des Sachverständigen an sich nicht ausgeräumt werden, denn in der dargestellten Konstellation ist es dem Sachverständigen Prof. Dr. Saß nur möglich, die methodischen Mängel seines schriftlichen Vorgutachtens auszuräumen, wenn er seine bisherige Vorgehensweise selbst als fehlerhaft darstellt und davon abrückt, so dass das zuvor gewählte methodische Vorgehen bestenfalls willkürlich war.

Soweit sich also der Senat mit der jetzt erfolgten Ablehnung der am gestrigen Hauptverhandlungstag gestellten Anträge einer Auseinandersetzung mit der Methodenkritik an dem Sachverständigen entschlägt, muss für jeden vernünftig denkenden Angeklagten der Eindruck entstehen, dass das Gericht betreffend diesen Teil der Beweisaufnahme kein ernsthaftes Interesse an einer ordnungsgemäßen Sachaufklärung hat. Einem Angeklagten muss sich bei verständiger Sicht der Eindruck aufdrängen, dass die abgelehnten Richter eine schnelle Verhandlung und Verhandlungsführung einer sachgerechten Beweisaufklärung und angemessenen Würdigung des Beweisstoffes vorziehen. Wenn schließlich dann in der zügig vorgenommen Ablehnung der gestellten Anträge der Verteidigung ausgeführt wird, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass das mündlich zu erstattende Gutachten von Prof. Dr. Saß die befürchteten Mängel haben werde, da das Gutachten vom Sachverständigen in der Hauptverhandlung noch nicht erstattet sei, wird offenbar, dass der Senat nur nach einer Möglichkeit gesucht hat, die vorliegenden Anträge der Verteidigung ablehnen zu können, ohne sich inhaltlich mit deren Begründung befassen zu müssen.
Die gewählte Begründung ist ein Sophismus und tarnt die tatsächliche Absicht, sich mit den methodischen Mängeln selbst nicht befassen zu wollen.

Auch die aufgestellte Behauptung, das vorbereitende Gutachten entfalte keinerlei Bindungswirkung für das endgültige mündliche Gutachten, ist eine reine Scheinargumentation. Auf eine Bindungswirkung kommt es nämlich nicht an, aber der Inhalt des vorläufigen schriftlichen Gutachtens kann natürlich nicht negiert werden. Denn sollte der Gutachter auf gleicher Tatsachenbasis in seinem mündlichen Gutachten das Gegenteil davon erklären, was er in seinem schriftlichen vorbereitenden Gutachten erklärt hat, ist dies der Beleg für Willkür oder aber fachliche Ungeeignetheit. Prognostische Schlüsse lassen sich insoweit aus einem vorbereitenden schriftlichen Gutachten sehr wohl ziehen, denn entweder kann die Prognose gestellt werden, dass die in dem schriftlichen Gutachten enthaltenen Fehler auch im mündlichen Gutachten wiederholt werden, oder es ist zu prognostizieren, dass der Gutachter bei gleicher Tatsachengrundlage eine andere Methodik wählt. Beides muss im Ergebnis Zweifel an der Eignung des Sachverständigen wecken, so dass schon zum jetzigen Zeitpunkt aus der Vorlage eines methodisch fehlerhaften schriftlichen Gutachtens Schlüsse zu ziehen sind.

Indem auch dem bedingten Antrag, die Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. Saß zurück zu stellen, damit der Verteidigung die Möglichkeit eröffnet wird, einen methodenkritischen Sachverständigen selbst zu laden, nicht nachgekommen wird, verdeutlichen die abgelehnten Richter ihre Absicht, eine effektive Verteidigung gegen das in der Hauptverhandlung zu erstattende forensisch-psychiatrische Gutachten, dem für die Urteilsfindung eine entscheidende Bedeutung zukommt, jedenfalls wesentlich zu erschweren. Den abgelehnten Richtern ist nämlich bewusst, dass es erforderlich ist, dem methodenkritischen Sachverständigen Prof. Dr. Faustmann, dessen Selbstladung die Verteidigung für den Fall der Ablehnung des Beweisantrages angekündigt hatte, die für die Erstattung seines Gutachtens erforderlichen Anknüpfungstatsachen zu vermitteln. Sie wissen, dass dies nur bei einer Anwesenheit dieses Sachverständigen in optimaler Weise gewährleistet ist. Letztlich beabsichtigen sie, die Möglichkeiten, die die §§ 220 Abs. 1, 2, 245 Abs. 2 StPO der Verteidigung eröffnen, zu konterkarieren. Grobe, insbesondere objektiv willkürliche oder auf Missachtung grundlegender Verfahrensrechte von Prozessbeteiligten beruhende Verstöße gegen Verfahrensrecht können die Ablehnung rechtfertigen.

Die abgelehnten Richter haben durch ihr Verhalten insgesamt deutlich gemacht, dass sie eine schnelle Verfahrensweise im Sinne eines „raschen Durchmarsches“ im Hinblick auf die eigenen „Verhandlungsziele“ bzw. – planung einer verfahrenskonformen Vorgehensweise vorziehen. Auch wenn der Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung stets zu berücksichtigen ist, darf dies nicht dazu führen, dass der das Strafverfahren bestimmende maßgebliche Grundsatz der verfahrenskonformen Sachaufklärung dahinter zurücktritt. Die abgelehnten Richter vermitteln den Eindruck, dass sie eine schnelle Sacherledigung mit dem Fokus auf eine Verurteilung einer objektiven Würdigung des Beweisstoffes unter Berücksichtigung des legitimen Verteidigungsinteresses der Angeklagten vorziehen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist einhellig anerkannt, dass für den Fall, dass sich dem Angeklagten bei verständiger Sicht der Eindruck aufdrängen muss, der Richter ziehe eine schnelle Verhandlung und Verhandlungsführung um jeden Preis einer sachgerechten Beweisaufklärung und angemessenen Würdigung des Beweisstoffes vor, die Besorgnis der Befangenheit vorliegt.
Es folgen die üblichen Teile zur Glaubhaftmachung und zur Beantragung der Namhaftmachung der zur Mitwirkung bei der Entscheidung über dieses Ablehnungsgesuch berufenen Richter, der Verteidigung die dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter zugänglich zu machen etc. Dann sagt Stahl: „Es folgen die Unterschriften.“

RA Borchert beantragt eine Unterbrechung von 20 Minuten, um zu besprechen, ob die Mandantin „sich das zu eigen machen will“. Götzl: „Ich wollte gerade sagen, es wurde ja im Interesse gestellt. Haben Sie eine Kopie? Es sind 8 Seiten. Unterbrechen wir bis 15 Uhr, dann haben Sie auf jeden Fall ausreichend Zeit.“

Es folgt eine Pause bis 15 Uhr. Götzl: „Dann setzen wir fort. Herr Rechtsanwalt Borchert?“ Borchert: „Ich gebe für die Mandantin folgende Erklärung ab.“ Borchert verliest, dass Zschäpe nach Kenntnisnahme des Ablehnungsgesuchs und dessen Begründung und nach Rücksprache mit ihren Verteidigern Borchert und Grasel die an der Entscheidung beteiligten Richter aus den dargelegten Gründen wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehne. Götzl: „Ja, sollen von Seiten der Verfahrensbeteiligten Stellungnahmen erfolgen?“

OStAin Greger beantragt das Gesuch als unzulässig zu verwerfen, weil es verspätet sei. Nach § 25 sei die Ablehnung unverzüglich geltend zu machen, d.h. so bald wie möglich. Selbstverständlich sei dem Ablehnungsberechtigten eine Überlegungsfrist einzuräumen, um sich zu beraten. Man habe hier aber den Sonderfall, dass der Beschluss, auf den die Ablehnungsgründe gestützt worden seien, etwa um 10:02 Uhr verkündet worden sei, dann sei die Hauptverhandlung zur Beratung bis 14:15 Uhr unterbrochen worden. Dann sei das Ablehnungsgesuch „im Interesse der Angeklagten“ gestellt worden. Wenn die Angeklagte erst nach einer weiteren Unterbrechung das Ablehnungsgesuch wie ein neues Gesuch stelle und nur die Gründe des ersten Gesuchs übernehme, sei das Gesuch nicht mehr unverzüglich gestellt, sondern verspätet.

Borchert: „Diese Begründung weise ich als geradezu abwegig zurück.“ Heer: „Herr Vorsitzender, wir drei weisen darauf hin, dass es durchaus eine Auffassung gibt, die besagt, dass ein Ablehnungsgesuch auch im Interesse eines Angeklagten gestellt werden kann, so wie wir es hier formuliert haben. Diese Formulierung ist einer Sondersituation geschuldet hier, die bekannt ist, aber ein Verteidiger kann dies auch für seinen Mandanten tun. [phon.]“ Götzl: „Dann wird die Hauptverhandlung nochmal für zehn Minuten unterbrochen bis 15:15 Uhr.“

Um 15:16 Uhr geht es weiter. Götzl: „Wir werden dann für heute die Hauptverhandlung unterbrechen. Wir setzen fort am Dienstag, den 10. Januar 2017, um 09:30 Uhr.“ Der Verhandlungstag endet um 15:17 Uhr.

Das Blog „NSU-Nebenklage„: „Wer gehofft hatte, dass heute endlich das Gutachten von Prof. Dr. Saß erstattet werden würde, wurde enttäuscht: Zunächst lehnte das Gericht den Antrag der Verteidiger_innen Heer, Stahl und Sturm von gestern ab, da kein Zweifel an der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen besteht. Daraufhin reagierten Heer, Stahl und Sturm mit einem Ablehnungsgesuch gegen die Richter. Hierbei zeigte sich mal wieder, dass es blöd ist, wenn die Mitglieder der Verteidiger nicht miteinander reden: denn Heer, Stahl und Sturm gaben das Gesuch ab, ohne vorher mit Zschäpe gesprochen zu haben. Die Richter ablehnen kann aber nur die Angeklagte selbst. Deswegen erklärte Neu-Verteidiger Borchert nach einer weiteren Beratungspause, Zschäpe lehne jetzt die Richter ab, zur Begründung beziehe sie sich auf die Ausführungen von Heer, Stahl und Sturm. Die Generalbundesanwaltschaft konterte sogleich: diese Ablehnung sei jetzt unzulässig, da verspätet, denn sie kam nicht unmittelbar nach dem Gerichtsbeschluss.“
http://www.nsu-nebenklage.de/blog/2016/12/21/21-12-2016/

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